Este es el título con el que ha adquirido cierta resonancia mediática la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo del pasado día 18 de octubre de este año, que se acaba, dictada al rec. 2145/2021 interpuesto contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla con sede en Málaga.

En realidad, el interés que presenta la Sentencia no radica, al menos únicamente, en esta teórica circunstancia, sino en otra que se proyecta en los procesos selectivos actualmente en curso de estabilización de empleo temporal, previstos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, particularmente, en el modo en el que se valorará el mérito «experiencia» en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate en la convocatoria respectiva. Sobre ello me voy a remitir a lo ya expuesto por JR. Chaves en su blog, con la concisión y claridad que le caracterizan, dado que nada aportaré en este sentido.

Si me voy a centrar en lo -aparentemente- escandaloso del titular.

En efecto, en lo primero que hay que reparar es en cual era el objeto de la impugnación, a saber, como indica la Sentencia, «La Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Málaga mediante su acuerdo de 20 de enero de 2016 rechazó la reclamación del Sr. Rubén contra la actuación del tribunal calificador. Y el decreto n.º 478/2016, de 7 de marzo de la Presidencia de la corporación provincial desestimó el recurso de reposición del Sr. Rubén contra aquél acuerdo.»

Lo segundo que hay que tener en cuenta para entender el objeto del debate es que el recurrente impugnaba las bases porque entendía que la valoración que se atribuía al mérito «experiencia» obtenida en los puestos objeto de la convocatoria era contraria a Derecho y debía valorarse en los mismos términos que la obtenida por él mismo en puesto que no era objeto de convocatoria, lo que, no estando así previsto en las bases correspondientes, vulneraría el derecho acceder al empleo público de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, en condiciones de igualdad. Así:

«Su demanda pedía la declaración de nulidad del apartado 3.4 A) b) de las Bases Generales y del apartado 3.2 b) de las Específicas por contemplar una puntuación doble de la experiencia profesional en puesto de trabajo relacionado con la plaza objeto de convocatoria. Asimismo, instaba la declaración del derecho del Sr. Rubén a que se le valoren sus servicios con 0,24 puntos por cada mes en el que se le ha reconocido el desempeño de funciones de guarda o, subsidiariamente, la declaración de que a todos los candidatos se les valoren los servicios a 0,12 puntos por mes trabajado.»

Donde los 0,24 puntos por mes trabajado son por experiencia en los puestos convocados, y 0,12 en plazas objeto de convocatoria;

«según el apartado 3.4 A) b) de las Bases Generales de la convocatoria, al que se remitía el apartado 3.2 b) de las Bases Específicas, (…), la experiencia habida en puestos de trabajo objeto de la convocatoria se valoraba el doble (0,24 puntos por mes completo de servicio) que la adquirida en plazas objeto de la convocatoria (0,12 puntos por mes completo de servicio).»

En suma, el recurrente obtuvo por mes trabajado 0,12 puntos, dado que su experiencia no estaba vinculada a ninguno de los puestos convocados, aunque todos ellos se correspondieran con la misma plaza (a la sazón, de guarda). Y esto es sobre lo que se pronuncia el Tribunal Supremo -ya que el recurrente, como vimos, pretendía el mismo trato que el dado a los demás en la valoración del mérito-, esto es, sobre el hecho de «que el desempeño del puesto de trabajo incluido en la convocatoria deba implicar, por esa sola circunstancia, una valoración doble respecto de la que recibe el desempeño de otro con el mismo contenido funcional pero no incluido en la convocatoria.», resolviéndose con el resultado conocido: «el distinto trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable y, por tanto, incurre en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y, en relación con él, de su artículo 103.3.«

Este resultado en la valoración del mérito era consecuencia de lo previsto en las bases generales y específicas que regían el proceso selectivo, que no habían sido recurridas por el recurrente en su momento, pero sí impugnadas indirectamente en el proceso judicial con arreglo a constante Jurisprudencia que así lo posibilita desde antaño (la primera entrada de este blog precisamente trataba de este tema), si bien no fue aceptado en la Sentencia recurrida.

La consecuencia: «La estimación implica anular de las bases generales y específicas los apartados que permiten puntuar el doble los servicios prestados como guarda en las plazas vinculadas a la convocatoria y, en consecuencia, supone que se puntúen por igual los de los aspirantes que han desempeñado funciones de guarda«, esto es, 0,24 puntos por mes trabajado, y si ello comporta que el recurrente obtenga plaza, habrá de nombrársele con efectos retroactivos (como puede verse aquí).

Una vez contextualizado el litigio, es cuando viene al caso el comentario con el que comenzó esta entrada. ¿Qué es lo que ocurre con los restantes aspirantes? Si las bases son ilegales…así lo ha resuelto el Tribunal Supremo. ¿Cómo es posible mantener a los funcionarios seleccionados en un proceso selectivo por aplicación de unas bases declaradas contrarias a Derecho?

Pues lo que ocurre en estos casos es exactamente…nada. Nada, al menos, en lo que a terceros seleccionados se refiere.

Recordemos que el recurrente decidió acudir a la Jurisdicción por considerar que la valoración del mérito realizada a los demás aspirantes no era la misma que se le había hecho a él (0,24 vs. 0,12), siendo contrario al principio de igualdad, y tanto es así que lo que pretendía con la impugnación, en primer lugar, es que se le valorara la experiencia como a los demás, o que a los demás se les valorara como a él, siendo la primera pretensión la que es acogida en Sentencia. Y, a partir de ahí, no es más que aplicación de lo que es reiterada Jurisprudencia del Tribunal, esto es, nombramiento del recurrente, en su caso, tras la nueva valoración, y ello «sin anular el nombramiento de ninguno de los ahora recurridos en aplicación de la jurisprudencia que impide trasladar a los aspirantes beneficiados por ella las consecuencias de la actuación indebida de la Administración en la cual ninguna responsabilidad tienen [ sentencias n.º 1046/2022, de 20 de julio (casación n.º 6185/2020) y las que en ella se citan].

Esta Sentencia a la que se remite el Tribunal también mereció una entrada en su día , en la que efectivamente se cita el consolidado criterio judicial sobre los efectos de la estimación de los recursos contencioso-administrativos en esta materia.

Es atinada la noticia, por contra, en el hecho de que, si tras la valoración de la experiencia el recurrente es seleccionado, y ha de ser nombrado, sin afectar a los nombramientos de los demás, «la Administración deberá crear una nueva plaza adicional a las ofertadas para acomodar a quien debió obtener la plaza en su momento y no lo hizo por la ilegalidad de las bases. Sería la manera de mantener, a la vez, a aquellos que sí obtuvieron la plaza a través de esa ilicitud de la administración. «

Y, otro día, habrá que hablar de plazas y puestos.