La Orden JUS/291/2019, de 4 de marzo, estableció las bases comunes que habían de regir los procesos selectivos para ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, estableciendo en ellas distintas notas mínimas para superar el primer ejercicio de la fase de oposición (60% de la nota máxima posible, en el caso de ingreso por turno libre, y 50% en el caso del turno de promoción interna). Mismo esquema se preveía en la denominada reserva de nota para futuras convocatorias.

Varias personas aspirantes interpusieron recurso contencioso-administrativo contra dicha Orden, y la sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional lo estimó, anulando las bases que contemplaban las notas de corte, en lo que respecta tanto a los dos turnos concernidos, libre y promoción interna, como a la reserva de la nota.

Planteado recurso de casación por la Abogacía del Estado y por una persona aspirante, la sección de admisión de la sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo apreció interés casacional objetivo en la siguiente cuestión:

«… aclarar el alcance del principio de igualdad aplicable en la determinación de las puntuaciones mínimas (notas de corte) en los turnos de acceso libre y de promoción interna por las bases comunes de los procesos selectivos del personal al servicio de la administración de justicia.«

El recurso de casación es desestimado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de octubre de 2022, rec. 1907/2021, y, en respuesta a la cuestión que le había sido planteada, declara que

«Las bases comunes de los procesos selectivos del personal al servicio de la Administración de Justicia deben respetar el principio de igualdad en la determinación de las puntuaciones mínimas -notas de corte- en los turnos de acceso libre y de promoción interna.«

A tal efecto toma como referente una sentencia propia, que había sido empleada, junto a otras, por la Audiencia Nacional como fundamento de la razón de decidir en su sentencia , en la cual se anuncia que «existen ya varios pronunciamientos del Tribunal Supremo que contemplan los requerimientos de las notas de corte de la fase de oposición (u otras limitaciones para el acceso a la segunda fase del concurso oposición) desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos recogido en el artículo 23 CE.«

En particular, la sentencia de 2 de enero de 2014, rec. 195/2012 (1), razona lo siguiente ante la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, lo que resulta prácticamente reproducido en su integridad tanto por la sentencia objeto de esta entrada como por la sentencia que confirma, de la Audiencia Nacional:

«La primera premisa … El sistema de concurso-oposición es el establecido con carácter general; y está necesariamente compuesto de dos mecanismos o fases selectivas, que son: (I) la oposición, consistente en realizar dentro del proceso selectivo pruebas cuyo objeto principal es evaluar, a través de las mismas la competencia, aptitud e idoneidad de los aspirantes para las funciones objeto de convocatoria; y (II) el concurso, que se materializa en la valoración de los currículos de los aspirantes a los efectos de evaluar lo que de ellos resulte sobre la competencia, aptitud e idoneidad de dichos aspirantes.
La segunda premisa es que la promoción interna ciertamente es un derecho del personal estatutario fijo, pero en el que también rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículo 34. del Estatuto Marco); y esto lo que significa es la necesidad de establecer una reserva de plazas para este turno de acceso, pero con la inexcusable observancia, una vez salvada esta concreta diferencia que configura tal modalidad de acceso, de los requerimientos que demanda el debido respeto al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 CE).»

Hay, sin embargo, una tercera premisa, en el sentido de que no han de ser, indefectiblemente, las mismas notas mínimas o de corte las que se establezcan por la Administración convocante de las pruebas para los distintos turnos previstos -o que no se establezcan en ninguno- (2).

No es eso lo que preconiza el Tribunal Supremo. En efecto, el matiz descansa en el hecho de que, como señala la sentencia de 2 de enero de 2014 (y así, también la de 20 de octubre de 2022) ,

» … la tercera premisa es que, dispuesto el sistema de concurso-oposición para el turno de acceso libre y para el de promoción interna, ese postulado constitucional de la igualdad impone que en ambos turnos habrán de operar con la misma autonomía y con los mismos criterios de calificación o valoración esas dos fases en lo que tengan de común, y que así habrá de ser mientras no aduzca y justifique la Administración razones de las que pueda resultar conveniente otra solución.«

Cabe, por consiguiente, que se establezcan distintas puntuaciones mínimas, en función del turno (o que en algún turno se fije, y en otros no) pero deberán responder, en primer lugar, a motivos razonables y convincentes. Cuanto más si en un turno se establece, y en otros no. Lo contrario sería incurrir en arbitrariedad, proscrita por la Constitución en su artículo 9.3, conculcando con ello el derecho de acceso en condiciones de igualdad.

En efecto, como señala la sentencia de 12 de diciembre de 2017, rec. 393/2017, citada por la Audiencia Nacional, «no pueden establecerse diferencias de trato en función de los distintos turnos de acceso, salvo que medie una justificación razonable y convincente. Y esa igualdad en el acceso a la función pública comporta que dichas limitaciones no sean exigibles en ningún turno o se exijan en todos, pues lo que resulta contrario al mandato del artículo 23.2 de la CE es la diferencia de trato que no aparece justificada por la Administración en el momento oportuno, es decir, cuando se establece dicha limitación. «

Y, además, en segundo lugar, esa justificación deberá aparecer en origen, en la propia actuación objeto del recurso contencioso-administrativo, o incluso en el expediente administrativo, pero no en el proceso en que se juzgue su adecuación a derecho. Es por ello que la citada sentencia de 12 de diciembre de 2017 remate su conclusión imposibilitando la justificación tardía -caso de llegar a justificarse- del distinto trato, es decir,

«Sin que pueda considerarse que la justificación pueda esgrimirse por la Administración en sede jurisdiccional, cuando ya se ha abocado a un proceso judicial, y se encuentra incurso en el mismo.«

O, en palabras de la sentencia objeto de esta entrada, «el sistema de nota de corte como criterio corrector diferente en los distintos turnos de una convocatoria podría ser admisible en el caso de que se aportara, en las bases de la convocatoria y no al contestar la demanda o al formular el recurso de casación, como aquí acontece, una argumentación justificativa válida del distinto trato entre los turnos«.

(1) Dictada con ocasión de la impugnación de una convocatoria de proceso selectivo para el ingreso, por los sistemas general de libre y de promoción interna, en la categoría de Celador, de las instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.

(2) Viéndose concernido el turno para personas con discapacidad en la sentencia de 18 de marzo de 2016, rec. 419/2015.