En los aspirantes que se encuentran en la situación del Sr. Bienvenido concurren los supuestos de hecho necesarios para que sus nombramientos surtan efectos desde el mismo momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en su día, y que deben tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo en el que fueron indebidamente excluidos. Esto es lo que nos enseña el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de octubre de 2022, dictada al recurso de casación 3418/2021 , desestimando el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado y respondiendo de este modo a la cuestión de interés casacional que le había sido puesta de manifiesto en los siguientes términos por la sección de admisión:

Si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de aquél, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ello de manera que (i) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto, y (ii) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo.

Los preceptos que se ven afectados a la hora de resolver esta cuestión, indica el auto de admisión, son los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, en relación con el artículo 55.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y con el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Respecto de la situación de D. Bienvenido (que en el proceso seguido ante el TSJ de Madrid, del cual salió vencedor en sentencia, es D. Feliciano, lo que posiblemente guarde coherencia con el fallo estimatorio), se trata de un candidato que participó en un proceso selectivo para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, y del cual fue excluido una vez que el tribunal correspondiente le declaró «no apto» en una de las pruebas, a la sazón, la relativa a la entrevista personal (1), lo que fue objeto de impugnación jurisdiccional.

El recurso contencioso-administrativo le resulta estimado por el Tribunal Superior, quien declara el derecho del recurrente a que -previa realización y superación de otras pruebas y fases del proceso selectivo- sea nombrado miembro de la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria (2).

Son los efectos retroactivos derivados del reconocimiento de la situación jurídica, reconocidos en sentencia, el aspecto que resulta impugnado por la parte vencida en el proceso, sobre la base de que el artículo 39 de la Ley 39/2015 exige dos requisitos imprescindibles para que opere, con carácter excepcional, la eficacia retroactiva de los actos administrativos: que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que retrotraiga el acto y que esa eficacia retroactiva no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas, planteamiento que rechaza el Tribunal Supremo, como adelantaba al principio, reiterando su postura sobre este particular.

Digo reiterando, porque en lo que a esta cuestión se refiere, el propio auto de admisión traía a colación pronunciamientos anteriores del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, que es donde quería centrar esta entrada a modo de resumen de la Jurisprudencia existente al respecto.

Así, en la sentencia dictada al recurso 1321/2021 , de fecha 1 de junio de 2022, en un caso en el que se impugnaban específicamente actuaciones dictadas en ejecución de sentencia, se confirma el derecho del recurrente, que en ya había obtenido el reconocimiento del derecho a a ser declarado apto en prueba de reconocimiento médico, a ser nombrado Policía del Cuerpo Nacional de Policía con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que tomaron posesión los integrantes de la promoción en cuya oposición había participado el recurrente, con la misma antigüedad y efectos económicos y administrativos que quienes superaron esta convocatoria.

Esta sentencia toma su apoyo en la dictada el 31 de marzo de 2022 al recurso 2346/2021, en la que confirma la anulación, por el Tribunal Superior (nuevamente, de Madrid), de la actuación del tribunal de selección correspondiente y el reconocimiento del derecho al nombramiento en el puesto que hubiera correspondido en la convocatoria en la que había participado la parte actora, con la misma antigüedad y resto de efectos económicos y administrativos que los obtenidos por quienes la superaron, y refleja, así mismo, el estado de la doctrina judicial elaborada con ocasión de diversos supuestos, tales como los siguientes:

i) Así en la STS de 29 de enero de 2014 (recurso de casación 3201/2012) se dijo en un supuesto análogo:
«declarar que la recurrente ha superado la fase de oposición y tiene el derecho a seguir el curso de formación y periodo de prácticas previsto en la convocatoria y, en el caso de superar esta última fase del proceso selectivo, el derecho también a ser nombrada funcionaria con los mismos efectos administrativos y económicos que los demás aspirantes seleccionados en la convocatoria.»
ii) Y también la STS de 4 de febrero de 2014 (recurso casación 3886/2012) en que se dijo:
«procede tener por superadas las notas a que se refiere la calificación de las prácticas con un 5, ordenando el ingreso del actor en el cuerpo de la Guardia Civil con la fecha de efectos que le hubiera correspondido en su promoción y los demás pronunciamientos favorables.»
Mas hay otras muchas sentencias que no se invocan en la misma línea.
iii) En la sentencia de 26 de diciembre de 2012 (recurso de casación 144/2012) se reiteró, en esencia, dado que lo impugnado era el resultado final del mismo proceso selectivo, lo dicho en la sentencia de 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación 2536/2011).
No interesa aquí la cuestión relativa a la valoración de la experiencia profesional objeto allí de debate sino el pronunciamiento consecuente a dicha valoración.
Así la cuestión significativa, en lo que aquí interesa, es que este Tribunal declaró que:
«debían reconocerse todos los efectos legales derivados de la condición de superación del concurso-oposición, con efectos retroactivos al momento del nombramiento del resto de personal estatutario aprobado en el concurso-oposición a que concurrió los respectivos recurrentes en cada proceso.»
iv) Y en la sentencia de 7 de febrero de 2018 (recurso de casación 3024/2015) en su fallo se explicitó:
«declarar que la recurrente ha superado la fase de oposición y tiene el derecho a seguir el curso de formación y periodo de prácticas previsto en la convocatoria y, en el caso de superar esta última fase del proceso selectivo, el derecho también a ser nombrada funcionaria con los mismos efectos administrativos y económicos que los demás aspirantes seleccionados en la convocatoria.»
v) Y en las dos sentencias de 31 de julio de 2014 (recurso de casación 3779/2013 y recurso de casación 2001/2013), luego reiterado, al tratarse del mismo proceso selectivo, en la de 13 de julio de 2016 (recurso casación 2036/2014):
«Que reconocemos al recurrente el derecho a que se le tenga por superado con la calificación de treinta y un puntos el segundo ejercicio de la fase de oposición, a que se siga respecto de él el proceso selectivo y a que, si tras la fase de concurso, la puntuación total que le correspondiera superase la del último aspirante que obtuvo plaza, se proceda a su nombramiento como funcionario con efectos desde el momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en su día.»

Ambas sentencias, junto a otras, son citadas en la que provoca esta entrada, subyaciendo en todas ellas el principio de igualdad proclamado por la Constitución Española y proyectado en el acceso al empleo público en el Estatuto Básico del Empleado Público, ya que, como remata la sentencia, el recurrente indebidamente excluido de un proceso selectivo

«tiene derecho a proseguirlo y, de superarlo, a que se le dé el mismo trato que recibieron quienes lo superaron inicialmente, pues debería haber sido nombrado al mismo tiempo que ellos.«

Y es que una actuación ilegal de la Administración no puede erigirse en perjuicio añadido para el interesado, como precisa el Tribunal Supremo ante el planteamiento realizado por la Abogacía del Estado, efectos retroactivos en pie de igualdad que, en mi opinión, encuentran plena cabida en todas aquellas medidas que la sentencia debe adoptar como necesarias para el pleno restablecimiento de la situación jurídica que reconozca con ocasión de la estimación del recurso contencioso-administrativo, en aplicación del artículo 71 .1 b) de la Ley Jurisdiccional y en aras de la tutela judicial, que de otro modo no podría calificarse de efectiva.

(1) La sentencia recuerda algunos pronunciamientos respecto de este tipo de pruebas (entrevistas personales a modo de evaluación psicológica), cuya lectura resulta de interés. También en su día traté de una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2016 sobre estas pruebas de entrevistas, accesible aquí (rec. 4453/2015).

(2) La sentencia acota, respecto de los efectos económicos, que debe realizarse la oportuna liquidación de haberes para abonar las diferencias entre las retribuciones que perciba el recurrente en la fase de formación a la que fuere llamado y las que deberían habérsele abonado de haber sido designado Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compañeros de la promoción en la que concurrió, debiendo deducirse aquellas que el demandante hubiera recibido por actividades o conceptos incompatibles con la actividad policial, porque no las podría haber desarrollado de haber aprobado, entre otras.