Tras el parón vacacional, la sala tercera del Tribunal Supremo nos ofrece un pronunciamiento que, con toda probabilidad, puede hacerse extensivo a cualesquiera procesos selectivos de personal al servicio de las Administraciones Públicas, sobre todo, con relación a los procesos puestos en marcha en cumplimiento de lo establecido en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Las bases generales han venido siendo un instrumento habitual en la política de gestión del personal, de tal modo que las bases específicas de cada concreto proceso específico de un cuerpo, escala, categoría o grupo profesional, contenidas en la correspondiente convocatoria, han de cumplir con las prescripciones contenidas en aquellas, sobre todo, pero no únicamente, en lo que respecta al contenido y circunstancias formales y comunes de los procesos a los que afecte.

En estos aspectos viene a incidir la sentencia dictada por la sección 4ª de la sala de lo Contencioso-administrativo de 19 de septiembre de 2022, dictada al recurso 937/2021, con ocasión de la impugnación realizada por la Asociación Unificada de Guardias Civiles contra la Orden General número 3 de 11 de abril de 2019, por la que se aprueban las bases generales por las que, han de regirse los procesos selectivos para el acceso al curso de capacitación para el ascenso al empleo de Cabo de la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, así como las normas generales del curso de capacitación y su plan de estudios, que fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de noviembre de 2020.

La sala de admisión, ante el recurso de casación interpuesto por la asociación recurrente, fijó el interés casacional en estos aspectos, que vendrían a justificar el pronunciamiento del Tribunal Supremo:

1º) Si dado el contenido y la finalidad de la Orden, ha de ser calificada como un acto administrativo con pluralidad de destinatarios, una disposición general de carácter reglamentario o si pudiera calificarse como una categoría intermedia entre las dos anteriores.
2º) En el caso de que la Orden General fuera calificada, en todo o en parte, como disposición de carácter general, si tendría el rango jerárquico adecuado para desarrollar la regulación que incorpora, si se ha seguido y observado el procedimiento establecido para su elaboración y si ha sido suscrita por autoridad competente para ello; y
3º) Y si se entiende que jurídicamente es posible sostener que la Orden no es propiamente un acto administrativo pero tampoco un reglamento, determinar cuál sería su naturaleza jurídica y cuáles las normas aplicables a su procedimiento de elaboración y aprobación.

El título de esta entrada es un evidente «spoiler» de la respuesta a la cuestión suscitada ante el Tribunal, y para alcanzar la misma, desarrolla las siguientes líneas de argumentación:

En primer lugar, un repaso a la distinción entre acto administrativo y reglamento, propia del 3er. curso del plan viejo de la licenciatura en Derecho. Así, la sentencia nos recuerda la caracterización de los reglamentos en nuestro ordenamiento jurídico en estos términos:

En primer lugar, el reglamento tiene siempre un contenido normativo, es decir, establece auténticas normas jurídicas. Ello significa que los preceptos reglamentarios se caracterizan por establecer mandatos o prohibiciones de alcance general y abstracto: no se dirigen a una o varias personas determinadas, sino a todos aquéllos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma (generalidad); y no regulan un único caso o situación, sino que se aplican a todos aquellos casos que en el futuro puedan producirse (abstracción). En este sentido, suele decirse que los reglamentos se instalan establemente en el ordenamiento jurídico y lo innovan.
La mejor prueba de que los reglamentos no pueden contener prescripciones singulares ni concretas viene dada por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, consagrado actualmente en el art. 37 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Y, por contraposición,

Los actos administrativos generales, (…), aun estando dirigidos a una pluralidad de personas que a menudo no puede concretarse con antelación, se refieren a un caso concreto y agotan su eficacia una vez aplicados al mismo. Si vuelve a producirse una situación similar, será necesario dictar un nuevo acto administrativo general. El acto administrativo general, precisamente por carecer de naturaleza normativa, no deja de ser un acto administrativo: no puede encontrar fundamento normativo en sí mismo, sino que debe apoyarse en auténticas normas jurídicas que prevean la correspondiente potestad habilitante. Y por esta misma razón, no puede innovar ni modificar el ordenamiento jurídico, entendido aquí como el conjunto de normas vigentes en un momento dado.

Esto es así porque, como explica el Tribunal, esta distinción, y la caracterización de cada una de estas instituciones, se apoyan en la propia doctrina y la Jurisprudencia, de acuerdo con nuestro secular régimen jurídico sobre las mismas:

… responde a la existencia de dos regímenes jurídicos diferenciados en la legislación administrativa española. Así, sin ánimo exhaustivo, los reglamentos tienen su propio procedimiento de elaboración, actualmente regulado -a nivel estatal- en los arts. 22 y siguientes de la Ley del Gobierno, por no mencionar la letra a) del art. 105 de la Constitución; la invalidez de los reglamentos es siempre nulidad de pleno Derecho, según el art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común; y los reglamentos admiten ser impugnados indirectamente con ocasión de los actos administrativos de aplicación de los mismos, de conformidad con el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estos rasgos no concurren en los actos administrativos generales, que siguen, en principio, el régimen jurídico del acto administrativo.

Pese a ello, al Tribunal no se le escapa que en (muchas) ocasiones no es fácil determinar ante qué actuación administrativa nos encontramos, a la hora de aplicar uno u otro régimen jurídico, como fue el caso de las relaciones de puestos de trabajo. Así:

Hay tipos de actos con respecto a los cuales puede ser arduo dilucidar si tienen o no tienen carácter normativo. Los giros de la jurisprudencia a propósito de las relaciones de puestos de trabajo o de las ponencias de valores catastrales, por citar sólo los ejemplos más visibles, son buena prueba de ello. Véanse a este respecto, entre otras, las sentencias de esta Sala de 5 de febrero de 2014 (rec. nº 2986/2012) y de 16 de junio de 2022 (rec. nº 7303/2020). Pero importa destacar que esa dificultad no es conceptual, sino de calificación jurídica de ciertos tipos de actos que pueden hallarse -como ocurre a veces en la experiencia aplicativa del Derecho- en una zona gris.

Ahora bien, que ello pueda ser así en ocasiones no permite alumbrar la existencia de otras instituciones diferentes a las explicadas (reglamento, acto administrativo, plúrimo o no), distinción que sería perjudicial para el operador jurídico:

El dato incontestable, como se ha explicado, es que en la legislación española esa distinción existe y comporta dos regímenes jurídicos diferenciados. No hay base, en el estado actual del ordenamiento español, para afirmar la existencia de un tertium genus de actos de la Administración Pública que, estando dirigidos a una pluralidad de personas, no sean reglamentos (disposiciones generales) ni actos administrativos generales (actos plúrimos). Así, un intento de introducción de esa pretendida tercera categoría por vía puramente interpretativa, lejos de contribuir a una mayor claridad y certidumbre, probablemente conduciría a oscurecer ulteriormente las cosas.

Lo que ocurre es que, atendiendo a los criterios que recuerda la sentencia para distinguir entre una y otra institución, pueden confluir al mismo tiempo en los reglamentos «enunciados prescriptivos que no tienen carácter general y abstracto y, por tanto, que no son auténticas normas jurídicas«, lo cual, de darse el caso, no permitirá desconocer «que el texto, considerado en su conjunto, deba calificarse como reglamento.«

La solución al caso, de acuerdo con lo anterior, no va a presentar dudas para el Tribunal, vista la Orden recurrida, ya que «no establece pautas y criterios para una determinada convocatoria de acceso al curso de capacitación de ascenso al empleo de Cabo, o de las enseñanzas y pruebas en que haya de consistir un curso determinado.
Antes al contrario, tal como indica su propio título y se confirma con la lectura de su articulado, establece «las bases generales por las que han de regirse los procesos selectivos para el acceso al curso de capacitación para el ascenso al empleo de Cabo de la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, así como las normas generales del curso de capacitación y su plan de estudios». Las prescripciones de la Orden General nº 3 rigen para todas las convocatorias y todos los cursos de esa índole que se celebren en el futuro y, en esa medida, tienen un innegable carácter reglamentario.«

Los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Madrid, no resultan convincentes para el Tribunal Supremo, en concreto, en lo que respecta a que los destinatarios de la Orden estén acotados a aquellos Guardias Civiles que se presenten a los procesos selectivos que contempla, puesto que no por ello se pierde el grado de abstracción característico de los reglamentos y que se manifiesta también en este supuesto, como vimos, y, en lo que respecta a los destinatarios, en principio no lo serán únicamente aquellos, sino todos los pertenecientes al colectivo, ya que, en principio, todos ellos estarán interesados en participar en ellos.

Lo que tampoco es, para el Tribunal, es una suerte de instrucción u orden de servicio dirigida a quienes han de aplicar la Orden recurrida, de carácter autoorganizativo, de carácter interno. De hecho, consta que en la instancia el Abogado del Estado había planteado como causa de inadmisibilidad que, siendo el objeto del recurso un acto plúrimo y no una disposición general como sostenía la asociación recurrente, no se había agotado la vía administrativa (planteamiento que el Tribunal Superior rechazó por notificación defectuosa de la Orden recurrida, que carecía de indicación de medios de impugnación).

Antes al contrario, analizado su contenido, la sentencia nos subraya que la Orden regula aspectos relevantes de la relación de servicio de empleados públicos, como son los Guardias Civiles, de manera que afecta a sus derechos, cargas y deberes. Y esto no puede nunca ser considerado como algo puramente interno a la Administración Pública: que exista una relación de sujeción especial e incluso una estructura acusadamente jerárquica no justifica que el superior pueda regular libremente las vicisitudes de la relación de servicio de sus subordinados, ni menos aún que tal regulación -en vez de calificarse de reglamento- se considere sin mayores precisiones como una orden a los subordinados.

En consecuencia, obligado es para el Tribunal declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden recurrida, y rechazar la existencia de un tertium genus de actos de la Administración con una pluralidad indeterminada de destinatarios, distintos de los reglamentos y de los actos administrativos generales. Como quiera que la Orden «habría debido ser elaborada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y aprobada por la autoridad que, con arreglo a la legislación reguladora del personal de la Guardia Civil, tiene encomendada la potestad reglamentaria de desarrollo de la misma … es claro que toda ella está aquejada de un vicio procedimental invalidante. Ello conduce necesariamente a casar la sentencia impugnada y a estimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con la consiguiente anulación de la Orden General nº 3.«

No se suscitó en este recurso, ni en el seguido ante el Tribunal Superior de Madrid, el alcance que un pronunciamiento anulatorio de estas características tendría sobre las bases específicas, o convocatorias, que, en principio, sin presentarse dudas respecto de su naturaleza jurídica, se verían privadas de soporte normativo, en todo o en parte, y sobre todo, sobre los propios procesos en marcha indebidamente regulados mediante acto administrativo, por muy plúrimo o general que éste fuera, en vez de por una disposición de carácter general, con arreglo al procedimiento establecido para ello y aprobada por el órgano competente.