Si por algo se caracterizan los procedimientos judiciales es por el largo periodo de tiempo que puede transcurrir desde que se dicta la actuación administrativa objeto de impugnación hasta que el procedimiento, tras agotar la vía administrativa, culmina con la correspondiente Sentencia, susceptible a su vez, según los casos, de recurso posterior. Caso de que las pretensiones del impugnante se hayan visto favorecidas por el fallo, puede darse la circunstancia de que a la hora de llevarse a su debido efecto las circunstancias hayan variado o que el mero transcurso del tiempo presente un escenario que difiera del originario.  De ahí la importancia que, según lo que se discuta, cobran las medidas cautelares o la ejecución provisional de la Sentencia, caso de que ésta fuera favorable en la instancia y fuera objeto de impugnación ulterior.

Ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª (aunque poco tiempo le queda con esta denominación), de 14 de junio de 2016, recurso 1719/2015, sobre ejecución de una Sentencia de la misma Sala  del Tribunal Supremo, de 25 de junio de 2013, en la que se ordenó la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición, a fin de que previa reunión del Tribunal calificador para el establecimiento y publicidad de los criterios de calificación del mismo, se procediera a su repetición, convocando a todos los aspirantes que aprobaron el primer ejercicio, a su calificación y continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión.

El Tribunal Supremo, en esta Sentencia que comentamos, confirma la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Cáceres) en incidente de ejecución de aquella de junio de 2013, disponiendo lo siguiente:

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la ejecución de la Sentencia pasaría por el cese de 253 enfermeros que obtuvieron plaza en un proceso selectivo que se inició en el 2007, y que culminó en cuanto a lista de aprobados en el año 2009, es decir que llevan varios años prestando sus servicios de forma pacífica. Resulta contrario a la equidad proyectar los efectos de la Sentencia sobre esos sujetos que se verían obligados a repetir la oposición e incluso podrían perder su condición de personal estatutario fijo. A este respecto merece destacarse que la Sentencia dictada en ese recurso por el Tribunal Supremo, a diferencia de lo ocurrido en la Sentencia de fecha 18 de enero de 2013 , el Tribunal no hizo mención alguna en favor de la situación de tales afectados, con lo cual necesariamente se le debe dar la protección necesaria en el presente incidente. Ese cese, obviamente supondría no sólo un daño trascendente para esos funcionarios, sino que también afectaría al interés público ya que la prestación del servicio sanitario tal y como alega la Junta de Extremadura tiene una importancia esencial en la sociedad. La actora tiene reconocido únicamente el derecho a participar en el procedimiento, respectándose el aprobado del primer ejercicio, pero se desconoce cuál sería el resultado del segundo y baremación de méritos, lo que implica que su expectativa de obtener plaza, es eso, una mera expectativa, que en aplicación de criterios de ponderación, prevalencia o proporcionalidad en relación directa con el principio de equidad, nos lleva a considerar que la Sentencia debe ser no ejecutada por imposibilidad material. Ello es así porque frente al daño para la recurrente concretado en no poder realizar ese segundo ejercicio y baremación de méritos en el concurso recurrido, con la consiguiente imprevisión del resultado final, los perjuicios que se causaría a terceros y Administración son notoriamente de mayor enjundia. Resulta por tanto desproporcionado ejecutar en sus propios términos la Sentencia.

CUARTO.- Acordada la inejecución de la Sentencia resulta procedente conforme al artículo 105 de la Ley Jurisdiccional fijar la indemnización procedente.

Cosa que hizo en importe de 40.000 € en favor de la recurrente.

Ante el propio Tribunal Superior de Extremadura se interpuso recurso de reposición además de por la aspirante que vio reconocida su impugnación por el Tribunal Supremo en el año 2013 también por parte de otros que pretendían la extensión del fallo a su situación particular y que no habían acudido en su día a la vía judicial, así como algún otro aspirante que habiéndolo hecho, no obstante se aquietó ante el fallo desestimatorio de dicha Sala, a diferencia de aquella que acudió al Tribunal Supremo, siendo rechazadas todas las impugnaciones por el Tribunal.

Interpuesto recurso de casación por todos ellos, la Sala 3ª desestima los recursos interpuestos, centrándome en el interpuesto por la realmente concernida en el fallo de la Sentencia estimatoria de 25 de junio de 2013, y con arreglo al cual pretendía que la Sentencia se ejecutara en sus propios términos so pena de incurrirse en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y que en su defecto el importe indemnizatorio se estableciera en 1.000.000 €.

Ante estos planteamientos, considera la Sala 3ª que los casos de imposibilidad material de  ejecución de Sentencias obedecen «a supuestos individualizados casuísticamente en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto en que deben ponderarse los distintos intereses concernidos. Como expresa la Sentencia de 23 de febrero de 2010, recurso casación 4758/2007 , la posibilidad de inejecución está amparada por lo dispuesto en el actual artículo 105.2 de la vigente LJCA , que recoge lo que ya establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestras SSTS de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 ( recursos de casación 2415/2000 y 3783/2002 ), «al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución». Dada tal doctrina resulta obvio que la sustitución dineraria no lesiona el art. 24. CE .»

Con ello, pasa a analizar si en efecto se dan las circunstancias que en el caso concreto permiten hablar de inejecución, a cuyo efecto considera procedente analizar intereses y derechos de organizaciones públicas o personas ajenas al favorecido por la Sentencia que puedan tener una gran proyección o entidad, corroborando el criterio de la Sala de Extremadura, puesto que

… explicita los perjuicios que al interés general, – servicio de salud de Extremadura que tendría que cesar a los 253 enfermeros que superaron el concurso-oposición en 2009 y prestan sus servicios en aquel incidiendo así en el desarrollo de la prestación del servicio sanitario, más a terceros de buena fe, – los que superaron el concurso-oposición y han venido desempeñando sus funciones desde entonces-, supondría la repetición del segundo ejercicio para que la recurrente pudiera participar en el mismo. 

Pondera la Sala de instancia la desproporción entre los perjuicios a terceros de buena fe y al interés general frente al importante y fundamental derecho a la ejecución de las sentencias de un litigante. No se trata tanto de una cuestión de número como de que lo reconocido en la sentencia a Dª Esmeralda no fue un derecho a acceder a la función pública sino la mera expectativa de acceder a una plaza de Enfermero de Atención Continuada caso de superar el segundo ejercicio del proceso selectivo que motivó el litigio. Cabe añadir que la privación de la plaza a más de doscientas personas, por razones ajenas a su voluntad y tras un largo período de tiempo en el que muchas de ellas, tal cual explicitan al oponerse al recurso distintos grupos de recurridos, han construido un horizonte personal y profesional, implicaría la producción de perjuicios personales y familiares de entidad con un alcance en bastantes casos irreversible. Y, a mayor abundamiento, su cese incidiría en el derecho a la salud de los ciudadanos beneficiarios de la asistencia sanitaria que debe prestar la Junta de Extremadura.

Es notorio que la fijación de una indemnización por la imposibilidad material de ejecutar una sentencia suele darse en el ámbito de procesos de expropiación forzosa ante la imposibilidad de restitución de una finca objeto de un procedimiento expropiatorio declarado nulo por diversas razones, como la anulación del instrumento urbanístico en que se apoyaba (SSTS 25 de octubre de 1996, recurso casación 13511/1991 , 26 de mayo de 2014, recurso casación 4069/2011 .

También cabe en un supuesto como el de autos en el que se acepta la ponderación de intereses y derechos efectuada por la Sala de instancia para apreciar la imposibilidad de ejecución.

Y dicho esto, parece que ya está.

La pregunta lógica que surge es cual es entonces el sentido que tiene embarcarse en un largo proceso judicial para que la cuestión se reduzca finalmente a percibir un importe económico cuando el interés subyacente es el que finalmente había sido acogido en la Sentencia del propio Tribunal Supremo, literalmente,

1º.- Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación número 1490/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Jiménez Alonso, en nombre y representación de doña Aida , 8 contra la sentencia de 8 de marzo de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictada en el recurso número 638/2010 , que casamos y anulamos.

2º.- En su lugar, debemos estimar, y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Aida , contra las Resoluciones de 29 de octubre de 2008 del Tribunal calificador del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo, en plazas de Diplomados Sanitarios, en la categoría de Enfermero de Atención Continuada, convocado por Resolución de 5 de junio de 2007 de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se publica la relación de aspirantes aprobados en la fase de oposición, y de 13 de agosto de 2009 de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados del referido proceso, que anulamos, ordenando la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición, a fin de que volviéndose a reunir el Tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de calificación del mismo, se proceda a su repetición convocando a todos los aspirantes que aprobaron el primero, a su posterior calificación y continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión.

El relativo sinsabor que que pueda dejar la sustitución económica de la ejecución del fallo de la Sentencia viene a paliarse con el voto particular emitido por uno de los Magistrados, Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguezal al que se adhiere otro, Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, cuyas consideraciones contrarrestan con respetuosa contundencia la decisión mayoritaria de la Sección, en estos términos:

Tanto este Tribunal como el Tribunal Constitucional han venido reiterando que los conceptos imposibilidad material e imposibilidad legal a que se refiere el artículo 105.2 de la LJCA han de entenderse en el sentido más restrictivo y estricto en términos de imposibilidad absoluta, sin que quepa otra interpretación al constituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos un elemento esencial del Estado de Derecho. Se trata pues de una imposibilidad de reposición de las cosas a su estado primitivo, lo que en el caso de autos no acontece y así resulta tanto del auto recurrido como de la sentencia de la que discrepo, o de que como consecuencia de actos posteriores aparezca una situación jurídica y unos derechos distintos de los que incidían cuando se produjo el pronunciamiento jurisdiccional, lo que en el caso que nos ocupa tampoco acontece pues cuando se produjo la sentencia de este Tribunal, de fecha 25 de junio de 2013 , los opositores aprobados en el proceso selectivo anulado ya llevaban alrededor de cuatro años prestando sus servicios profesionales, recordemos, que según la propia Administración Autonómica el proceso selectivo concluyó en el año 2009.

Sentado lo anterior, mi discrepancia con la sentencia mayoritaria se centra en el hecho de que los intereses de terceros que la sentencia mayoritaria considera afectados ya fueron, y no puede ser de otra manera, considerados por la Sala de casación a la hora de dictar su sentencia de 25 de junio de 2013 . Sin duda la Sala tuvo en cuenta el hecho de que quienes superaron el proceso selectivo que anula estaban desempeñando ya sus funciones profesionales y por tanto su nombramiento debería ser anulado, pero sin duda pondera también el hecho de que debidamente emplazados no se personaron en el proceso en defensa de los que consideran sus intereses. Pondera también la Sala de casación el hecho que parece olvidar, dicho sea con el máximo respeto, la sentencia mayoritaria de que nada impide a la Administración Sanitaria en su ámbito de actuación llevar a cabo dicha anulación y mantener a los afectados en sus puestos de trabajos deforma temporal, a través de las distintas fórmulas legales al efecto en tanto no se concluya el proceso selectivo que debe, en ejecución del fallo judicial, retrotraerse al momento anterior a la fijación de la nota de corte del segundo ejercicio previa a su celebración. Con dicha formula, en modo alguno se ha alegado imposibilidad legal alguna en este punto, queda a salvo el derecho, también fundamental a la salud de los ciudadanos que precisando los servicios de estos profesionales, derecho al que sólo «a mayor abundamiento» se refiere la sentencia mayoritaria y que constituye el único interés general a salvaguardar, que no el del Servicio de Salud de Extremadura por tener que anular los nombramientos efectuados.

No cabe argüir tampoco, como hace el auto objeto del recurso, «resulta contrario a la equidad proyectar los efectos de la Sentencia sobre esos sujetos que se verían obligados a repetir la oposición e incluso podrían perder su condición de personal estatutario fijo. A este respecto merece destacarse que la Sentencia dictada en ese recurso por el Tribunal Supremo, a diferencia de lo ocurrido en la Sentencia de fecha 18 de enero de 2013 , el Tribunal no hizo mención alguna en favor de la situación de tales afectados, con lo cual necesariamente se le debe dar la protección necesaria en el presente incidente» Sin olvidar que estamos ante un juicio de legalidad, intentar salvar lo que la Sala a quo entiende un principio de equidad en una valoración necesariamente subjetiva, no ejecutando en sus propios términos un fallo judicial para así salvar unos intereses, que se presume no fueron considerados en la sentencia que se pretende ejecutar, constituye, en mi opinión, una alteración consciente de un pronunciamiento judicial y por tanto una violación del derecho contenido en el artículo 24 de la Constitución .

No existe por tanto en mi opinión imposibilidad material o legal de ejecución del fallo de la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2013 . No hay circunstancias sobrevenidas que hayan determinado la aparición de una situación jurídica y de derechos distinta a la que existía cuando se produjo el pronunciamiento de esta Sala de cuya ejecución se trata. No cabe afirmar, ninguna base existe para ello, que esta Sala en su sentencia de 25 de junio de 2013 no tuviera en cuenta la situación de aquellas personas que superaron el proceso selectivo que anula, ni el interés general representado por el derecho a la salud de los ciudadanos, no por el hecho de que el Servicio Extremeño de Salud viniera obligado a anular los nombramientos efectuados como concurrencia de un proceso selectivo celebrado con infracción del ordenamiento jurídico. Resulta inadmisible pretender, sin base alguna para ello, que esta Sala no ha tenido en cuenta todas las circunstancias que concurrían en el caso de autos a la hora de efectuar pronunciamiento y como consecuencia de ello hacer afirmaciones como la que hemos transcrito literalmente en el párrafo anterior.  

Resuelta no obstante la cuestión  de conformidad con la opinión mayoritaria de la Sala 3ª, que es la que en principio marcará la tendencia, cabría pensar en la eventual interposición de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Finalmente, se cuestionaba por la aspirante el importe de la indemnización, cosa que rechaza también la Sentencia. Así,

La Sala de instancia expone los argumentos por los que en razón de la expectativa de aprobar el segundo ejercicio y la consideración del primero como aprobado más la posibilidad de participar en otros procesos selectivos, estima oportuna la suma de 40.000 euros frente a la suma reclamada, más de un millón de euros, resultante de los sueldos dejados de percibir por toda una vida profesional que no se ve mermada por la inejecución de la sentencia en los términos fijados en instancia. Parte la Sala de que la sentencia no reconoció derecho alguno a ser nombrada por lo que, debe insistirse, carecía de derecho consolidado moviéndose en las meras expectativas de alcanzar el nombramiento, lo cual ni es arbitrario ni contradice la situación de partida.

Se comprenderá, por tanto, tal y como comenzaba este comentario, la importancia de las medidas cautelares en esta materia, teniendo un peso y relevancia más específicos la ejecución provisional de la Sentencia favorable con el objeto de intentar enervar los potenciales efectos que en orden a su ejecución definitiva puedan surgir como consecuencia de esta doctrina.